L’information du débiteur de la cession d’une créance au fonds commun de titrisation de créances

Lorsqu’une société de gestion entreprend de poursuivre le recouvrement des créances cédées à un fonds de titrisation, comme par exemple CREDINVEST, HUGO CREANCE 2, MARSOLLIER MORTGAGES, CASTANEA, ou CABOT SECURISATION en général qui sont représentés par sa société de gestion, la société anonyme France Titrisation ou la société EQUITIS GESTION, SAS et représenté par la société MCS ASSOCIÉS dans le cadre d’une opération de saisie attribution, la loi prévoit qu’elle doit en informer les débiteurs cédés.

La Cour de cassation précise que cette information n’a pas à être préalable aux poursuites et peut résulter d’un acte d’exécution. La solution rompt avec la jurisprudence antérieure et réduit singulièrement la portée de cette information pourtant obligatoire.

Pour la titrisation de créances, le droit français a mis en place depuis longtemps un régime de cession simplifiée par bordereau (C. mon. fin., art. L. 214-169, V), et organise spécifiquement le recouvrement des créances ainsi transmises (C. mon. fin., art. L. 214-172).

Malgré une rédaction minutieuse, ces dispositions suscitent des difficultés récurrentes qu’il revient aux tribunaux de lever par voie d’interprétation, certains opérateurs leur en offrant de multiples contentieux devant les Tribunaux. Tel est le cas, entre autres, du fonds de titrisation Credinvest ou Castanea à l’actif duquel figurent de nombreuses créances contentieuses.

En général cela débute par un prêt bancaire, un prêt immobilier ou un crédit à la consommation qui demeure impayé. Le banquier adresse un commandement de payer valant saisie puis cède sa créance au fonds de tritrisation CREDINVEST, Hugo CREANCE, intrum justitia ou CASTANEA, géré par une société de gestion et MCS et Associés. Cette dernière assigne les emprunteurs devant le juge de l’exécution afin de poursuivre la vente de l’immeuble saisi. La recevabilité d’une telle demande semblait acquise, l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 ayant posé en principe que le recouvrement des créances « peut être assuré directement par la société de gestion » (C. mon. fin., art. L. 214-172, al. 2)

Le débiteur ne se trouve plus en face d’un banquier ordinaire, mais d’un prestataire de services d’investissement spécialiste de la gestion d’actifs. La moindre des choses est qu’il en soit averti, et c’est précisément ce à quoi veille la loi en énonçant que :

chaque débiteur est informé de ce changement

 

La société de gestion produisait certes « la copie de courriers d’information dactylographiés, mais les emprunteurs contestaient avoir reçu ces courriers, dont les juges relevèrent qu’ils étaient produits « sans preuve d’expédition ni accusé de réception ».

En conséquence de quoi la société de gestion fut jugée « irrecevable à poursuivre le recouvrement d’une créance cédée faute d’information préalable des débiteurs ».

La Cour de cassation énonce, au visa de l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 octobre 2017, que l’information exigée par ce texte « pouvait résulter de l’assignation délivrée au débiteur aux fins de recouvrement (…) peu important que cette information ne lui ait pas été communiquée préalablement »

Cette décision semble priver de toute substance une formalité pourtant imposée par la loi.

 I – Modalités de l’information adressée au débiteur de la cession de créance

A – Exigence traditionnelle d’une information préalable au recouvrement

La question de l’information du débiteur cédé ne se posait pas dans la conception initiale de la titrisation, qui fut pensée comme une technique d’optimisation du bilan des banques, et non comme une modalité de recouvrement des impayés. L’opération devait emporter un déplacement du risque attaché aux créances, mais n’impliquait originellement aucun changement d’interlocuteur pour le débiteur.

L’agent de recouvrement devait se faire connaître du débiteur antérieurement à l’exercice de poursuites à son encontre.

B – Possibilité nouvelle d’une information concomitante au recouvrement

La Cour de cassation statue au visa de l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier « dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 »,

L’ordonnance du 4 octobre 2017 n’aurait pas totalement libéralisé le recouvrement des créances cédées à un fonds de titrisation : elle a reconnu à la société de gestion un pouvoir général de prendre en main le recouvrement et donné toute liberté quant au support de l’information adressée au débiteur ; mais elle n’aurait pas prêté attention à la combinaison temporelle de ces deux éléments, et n’aurait pas affirmé clairement que l’information peut être adressée au débiteur concomitamment à l’exercice du recouvrement, et par l’acte même qui le réalise (assignation en justice, signification d’une saisie, etc.). Le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi PACTE a ajouté que l’information devant être adressée au débiteur peut l’être « par tout moyen, y compris par acte judiciaire ou extrajudiciaire » (C. mon. fin., art. L. 214-172, al. 3). Autrement dit, la délivrance d’une assignation ou la signification d’une saisie-attribution vaut information, ce qui implique en retour que celle-ci n’a pas à être préalable au recouvrement.

Il se pourrait par conséquent que les solutions antérieures se maintiennent dans les espèces soumises au droit prévalant avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 octobre 2017 (fixée au 3 janvier 2018) : l’information du débiteur serait un préalable aux poursuites sous l’empire de l’article L. 214-172 dans sa rédaction antérieure, mais ne le serait plus sous l’empire de ce même texte dans sa rédaction postérieure.

 

II – Fonctions de l’information adressée au débiteur

Bien qu’elle soit conforme aux textes, la solution retenue par la chambre commerciale n’est pas exempte de paradoxe : dire que l’information peut « résulter de l’assignation délivrée au débiteur aux fins de recouvrement », n’est-ce pas d’une certaine manière priver de substance cette formalité ? Dans la mesure, en effet, où l’assignation est elle-même constitutive du « recouvrement », cela signifie qu’aucune mesure spécifique d’information n’est en réalité nécessaire. Tout cela suggère que l’information du débiteur ne conditionne pas les pouvoirs du recouvreur (A), ce qui conduit en retour à se demander si cette formalité ne pourrait pas, dans certains cas, intervenir postérieurement au recouvrement (B).

A – Indépendance des pouvoirs du recouvreur par rapport à l’information du débiteur cédé

La formalité prévue par l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier n’a pas pour objet de donner au débiteur un dernier répit avant poursuites. D’abord, la loi n’indique aucune durée à respecter, de sorte qu’il devrait être possible de délivrer l’avertissement un instant de raison seulement avant d’engager une mesure de recouvrement ; le caractère préalable de l’information serait alors purement formel et dépourvu de portée pratique. De manière plus générale, on doit souligner qu’en droit français, le fait qu’un débiteur change de créancier n’a pas pour effet de lui ménager un quelconque répit. Il est ainsi fermement acquis que celui qui se fait céder une créance selon le droit commun peut poursuivre immédiatement le débiteur.

Ainsi une assignation en paiement, la remise de conclusions, ou encore la délivrance d’un commandement de payer valent signification au sens de l’article 1690 ancien du Code civil.

Si l’on se tourne vers le droit de l’exécution forcée, le constat est identique : l’article 503 du Code de procédure civile indique que les jugements ne peuvent être mis à exécution contre les débiteurs « qu’après leur avoir été notifiés », mais on admet que « la décision peut être exécutée dès sa notification », laquelle peut être « concomitante à l’exécution ».

Autrement dit, le débiteur doit bien être informé officiellement de sa condamnation, mais cette information produit effet de manière instantanée, de sorte que le caractère préalable de la notification des jugements est largement théorique.

Un débiteur peut donc simultanément :

– être informé du fait que la créance a été cédée,

– se voir notifier le jugement qui le condamne à payer sa dette

– se voir signifier un acte de saisie.

Lorsqu’un délai doit être laissé au débiteur c’est spécifiquement prévu par exemple en prévoyant que la saisie-vente de meubles corporels ne peut être initiée que huit jours après la délivrance d’un commandement de payer (CPC exéc., art. R. 221-10).

La société de gestion peut immédiatement opposer au débiteur sa qualité de recouvreur pour le compte du fonds cessionnaire CASTANEA, HUGO CREANCE, CREDINVEST, CABOT SECURISATION etc… et ce par l’effet conjugué de l’opposabilité immédiate de la cession aux tiers et de la désignation légale de la société de gestion en qualité de recouvreur potentiel. Si le débiteur doit être informé du changement d’agent de recouvrement, ce serait donc tout simplement pour qu’il sache à qui adresser ses paiements, et absolument pas pour que le nouvel agent de recouvrement soit effectivement investi de ses pouvoirs. En d’autres termes, l’information n’intéresserait nullement les pouvoirs de l’agent de recouvrement, mais seulement le régime des paiements réalisés par le cédé.

B – Possibilité d’une information postérieure au recouvrement

Ainsi pour résumer l’information n’est pas une condition de l’exercice, par l’agent de recouvrement, des pouvoirs qu’il détient contre le débiteur. C’est ce qu’a fait à plusieurs reprises la Cour de cassation à propos de la cession de droit commun en indiquant « le défaut d’accomplissement [des formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil] ne rend pas le cessionnaire irrecevable à réclamer au débiteur cédé l’exécution de son obligation quand cette exécution n’est susceptible de faire grief à aucun droit advenu depuis la naissance de la créance (…) audit débiteur cédé ».

Si la Cour admet que l’information n’a pas à être préalable au recouvrement, elle ne va pas jusqu’à admettre qu’elle puisse lui être postérieure. La question ne manquera pourtant pas de se poser en pratique, car il n’est pas rare qu’une mesure de recouvrement puisse être réalisée entre les mains d’un tiers, et donc à l’insu du débiteur à qui elle n’est dénoncée que dans un second temps (par exemple : saisie-attribution, saisie de droit d’associés et de valeurs mobilières). De même, la requête aux fins de délivrance d’une injonction de payer est initiée de manière non contradictoire, le débiteur ne se voyant notifier l’ordonnance qu’une fois celle-ci rendue par le juge de l’exécution (CPC, art. 1405 et s.). Est-il possible au recouvreur d’une créance cédée à un fonds de titrisation de pratiquer de telles mesures sans s’être préalablement manifesté au débiteur ?

Il convient de se demander, à propos de la cession de droit commun, si une saisie-attribution pouvait être valablement pratiquée entre les mains d’un tiers par un cessionnaire qui n’avait pas encore notifié ses droits au débiteur cédé. La réponse est non : la cession de droit commun non notifiée n’étant pas opposable au débiteur (C. civ., art. 1324), le cessionnaire ne saurait, au jour de la saisie, se prévaloir de sa qualité de créancier. Mais, précisément, on s’accorde à reconnaître que le transfert au fonds de titrisation obéit à un régime différent, et qu’elle est immédiatement opposable au débiteur (réserve faite de la validité du paiement adressé au cédant avant information). Si l’on adopte cette lecture, le recouvreur pourrait, dès avant l’information, invoquer une qualité qu’il endosse de plein droit vis-à-vis du débiteur. Il pourrait dès lors entreprendre une mesure de recouvrement dont ne « résulterait » pas l’information prévue par l’article L. 214-172, celle-ci n’intervenant que dans un second temps, avec la dénonciation de la mesure au débiteur.

Se pose la question de la compatibilité de ces textes avec le droit européen qui semble avoir davantage d’égard pour le débiteur. La directive du 24 novembre 2021 relative aux acheteurs et aux gestionnaires de crédit, a en effet modifié la directive n° 2014/17 relative au crédit immobilier, afin d’y indiquer, dans un article 28 bis nouveau, que « le consommateur est informé de la cession [de la créance ou du contrat de crédit] sauf lorsque le prêteur initial, en accord avec le cessionnaire, continue de gérer le crédit à l’égard du consommateur ». Il n’est certes pas dit que cette information doit être préalable à d’éventuelles poursuites initiées par le cessionnaire, mais une telle interprétation n’aurait rien de fantaisiste. La directive n° 2021/2167 du 24 novembre 2021 énonce en effet, par ailleurs, que l’acheteur de crédit doit adresser à l’emprunteur une « communication » lui indiquant l’identité de son nouvel interlocuteur, et devant intervenir « avant le premier recouvrement de créances » (art. 10, 2). Le point mérite attention, car les règles nationales organisant la titrisation dans ses modalités opérationnelles peuvent difficilement ignorer les règles européennes applicables aux crédits qui en constituent l’objet.

 

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Irresponsabilité du banquier si le concours assorti de garanties exagérées n’est pas lui-même fautif

Selon l’article L. 650-1 du Code de commerce :

Lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge

Le législateur a estimé qu’un motif d’intérêt général, en l’occurrence la préservation de l’activité économique et de l’emploi, justifiait de mettre les prêteurs à l’abri de procès pour soutien abusif, afin de les inciter à secourir les entreprises en difficultés.

L’irresponsabilité des dispensateurs de crédit n’est cependant pas absolue puisqu’elle disparaît dans « les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ».

Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs fait savoir que, sans exceptions légales au statut d’intouchables dont jouissent les établissements de crédit et autres créanciers professionnels, il n’aurait pas validé ce texte dérogatoire à l’égalité des sujets face à l’obligation de réparer les dommages fautivement causés à autrui.

La Cour de cassation a précisé le rôle exact que joue la disproportion des garanties comme circonstance pouvant déboucher sur la mise en œuvre de la responsabilité d’un banquier. Ainsi, la démesure des garanties réclamées n’est pas une source autonome de responsabilité bancaire mais constitue simplement une situation prérequise qui permet au droit commun de retrouver son empire, en autorisant le demandeur à apporter la preuve qu’il est victime d’un crédit fautif.

En l’espèce, c’est une caution qui recherchait la responsabilité de la banque laquelle avait par acte octroyé un prêt d’un montant de 200.000 € destiné à la consolidation de son fonds de roulement. Le directeur général de la société s’était porté caution solidaire du remboursement des échéances mensuelles, dans la limite de 120 000 €. La créance de la banque était en outre garantie par des bons de caisse remis en nantissement pour une valeur de 200 000 €.

Le tribunal de commerce avait prononcé la mise en liquidation judiciaire de la société.

Actionné en paiement au titre de son engagement de caution, le dirigeant social invoquait les dispositions de l’article L. 650-1, en arguant du caractère exagéré de la double précaution prise par la banque, qui a obtenu à la fois une sûreté personnelle et un nantissement.

La banque lui rétorque qu’en l’absence de preuve établie d’un soutien abusif, elle n’est pas tenue de verser des dommages et intérêts en vertu de cet article.

Ainsi la caution doit démontrer en quoi le prêt bancaire litigieux était fautif pour bénéficier des dispositions de l’article L 650-1 du Code de commerce.

L’article L. 650-1 affirme que l’irresponsabilité du banquier peut prendre fin dans l’hypothèse d’un crédit flanqué de garanties disproportionnées.

 

1. Le rôle de la disproportion des garanties souscrites visée à l’article L. 650-1 du code de commerce

La responsabilité civile du banquier pour faute dans l’octroi du crédit est subordonnée à la démonstration préalable d’un cas d’ouverture, ici l’excès de garanties (A). Partant, est écartée une approche beaucoup moins favorable au banquier, considérant que tout manquement à son devoir de modération dans l’usage des garanties l’exposerait à une action en responsabilité (B).

A. L’exigence d’un crédit fautif et des garanties disproportionnées

Selon l’analyse qu’adopte la Cour de cassation, la prise de garanties disproportionnées est un élément qui conditionne l’exercice d’une action en responsabilité contre le créancier, mais le succès de cette initiative procédurale reste soumis à la preuve d’un financement fautif.

L’illégitimité du crédit doit par conséquent être démontrée.

Il faut démontrer un soutien abusif de crédit. Cette notion conserve donc son intérêt car le demandeur échouera s’il ne parvient pas à caractériser l’anormalité du crédit.

De manière traditionnelle, la faute du banquier est retenue dans les deux cas suivants :

— la fourniture d’un crédit à l’entreprise en sachant celle-ci dans une situation irrémédiablement compromise. Cet appui financier laxiste crée d’une apparence trompeuse de solvabilité au détriment des tiers qui ne se doutent pas que l’effondrement de la société est inéluctable ;

— une politique de crédit ruineuse pour l’entreprise, se manifestant par un prêt à un taux insupportable ou avec un échéancier trop court au regard des facultés de remboursement de l’entité, ce qui précipite sa chute.

Aujourd’hui, bien qu’ayant maintenu l’entreprise en survie artificielle ou provoqué une croissance insurmontable de ses charges, le banquier est présumé irresponsable.

Le retour au droit commun, c’est-à-dire une condamnation sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, ne peut s’opérer que si le demandeur réussit à opposer l’une des trois exceptions légales susceptibles de retirer au prêteur le bénéfice de son immunité : la fraude, l’immixtion caractérisée dans les affaires du débiteur, ou la présence de garanties disproportionnées.

Autrement dit, si le banquier qui a fait passer l’entreprise pour solvable ou lui a consenti un crédit déraisonnable par rapport à ses capacités financières a, de surcroît, empilé les garanties pour s’aménager une position ultra-préférentielle, il cesse d’être couvert par l’exemption de responsabilité.

À partir de là, l’accumulation de garanties est un grief spécial et complémentaire qui autorise l’établissement de la responsabilité civile du banquier, dont la conduite aurait été inattaquable s’il n’avait pas exigé ces sûretés disproportionnées.

Avec ou sans son cortège de garanties, le financement est de toute façon malsain mais une seule chose en permet la stigmatisation : l’intempérance du banquier, boulimique de sûretés car trop soucieux de parer à la défaillance prévisible de l’endetté devant honorer ce crédit aventureux.

De la sorte, l’action en responsabilité intentée contre un créancier sera inopérante si, comme dans l’affaire commentée, le demandeur se borne à invoquer une disproportion des garanties, sans pouvoir administrer la preuve d’un soutien abusif.

L’action sera aussi paralysée si la banque a soutenu fautivement l’entreprise mais n’a pas commis d’impair dans le choix des garanties, qui apparaissent proportionnées au crédit, aussi discutable soit-il.

B. la prise de garanties excessives (nantissement, caution, gage) est acceptable

L’exagération dans la prise de sûretés peut nuire au débiteur tout en accompagnant un crédit dont le poids n’est pas lui-même insupportable. Un banquier, en sollicitant une quantité trop élevée de garanties au regard de l’aide qu’il apporte à l’emprunteur, peut attiser ses difficultés car celui-ci n’ayant plus rien d’intéressant à offrir pour rassurer d’autres bailleurs de fonds, ces derniers refuseront de contracter avec lui.

Après ce « coup de râteau », l’intéressé n’est plus un interlocuteur crédible : ses potentialités d’emprunt sont gelées. Or ce que le législateur a entendu éviter en instituant un devoir de discernement dans le recours aux sûretés, n’est-ce pas le blocage des possibilités de crédit du débiteur ? Si un créancier a pris quatre ou cinq fois plus de sûretés que nécessaire, s’il a fait grever tous les actifs encore disponibles de l’entreprise, s’il s’est fait cautionner par tous les proches un tant soi peu solvables du débiteur qui n’y reviendront pas, c’en est fini : la pénurie de sûretés nouvelles se traduit par une privation de crédit, avec risque d’asphyxie financière à la clé.

La Cour de cassation considère que le créancier ne commet pas de faute en faisant jouer la garantie de son choix parmi toutes celles obtenues.

Le seul espoir de faire rendre gorge au créancier serait de prouver une faute bidimensionnelle. Cela supposerait que son goût immodéré pour les garanties ait donné un caractère ruineux au prêt, par exemple en privant l’entreprise d’actifs utiles à son activité quotidienne, sur lesquels elle a dû consentir un gage avec dépossession. Dans ce cas de figure, le déséquilibre contractuel organisé par le banquier, dont l’arsenal contient une garantie antiéconomique pour l’entreprise, empêchée d’exploiter son matériel, paraît qualifiable de soutien abusif tout en pouvant être regardé comme une disproportion qui permet d’agir sur le fondement de l’article L. 650-1. Observable sous les deux angles, celui de la cherté du concours et celui de l’énormité de la couverture, l’unique faute imputable au banquier sera alors génératrice de responsabilité civile.

2. Sur le caractère disproportionné des garanties prises par le banquier et la sanction

A. Appréciation du caractère disproportionné des garanties

En quoi consiste le critère de la disproportion ? Aucune précision chiffrée ne figure dans le texte qui invite juste à faire une comparaison entre le montant du crédit et les garanties auxquelles le créancier a subordonné son concours. Le déséquilibre n’a même pas besoin d’être criant, manifeste, pour être répréhensible.

On sait par exemple que la valeur d’un fonds de commerce est tributaire de sa bonne exploitation et peut donc vite décliner en cas de mauvaise gestion, de sorte que le nantissement inscrit dessus ne sera plus d’un grand secours pour son bénéficiaire quand il voudra faire valoir ses droits. De même, un immeuble peut se déprécier à la suite d’une catastrophe naturelle faisant que des terrains à bâtir deviennent inconstructibles. Ou alors le patrimoine d’une caution peut avoir fondu à la suite d’un revers de fortune. Le problème est que ce texte ne parle pas de garanties réalisées mais prises, donc émises en contrepartie des avantages concédés au débiteur : le marqueur du temps à retenir correspond à leur date d’obtention.

Le banquier, s’il s’aperçoit qu’il a eu la main trop lourde dans la constitution de garanties, peut-il racheter sa faute, soit en augmentant le volume des crédits accordés à l’entreprise, soit en renonçant à telle ou telle sûreté superflue ? Une fois le palier de la disproportion franchi, toute manœuvre de rattrapage semble exclue car, pour savoir si l’abus existe, il faut se placer au moment de la formation du contrat de financement.

 B. Sanctions menaçant le banquier déchu de son immunité

D’une part, l’imputation au créancier d’une faute spécifiée à l’article L. 650-1 du Code de commerce neutralise la règle voulant qu’il ne répond pas « des préjudices subis du fait des concours consentis ». Quiconque endure un dommage causé par le soutien abusif reprochable à cet agent peut exercer l’action en réparation : le chef d’entreprise, ses associés, un créancier, une caution, etc. Il n’y a pas d’originalité particulière à signaler : le droit commun des obligations s’applique, avec son lot de contraintes probatoires habituelles pour ceux qui se posent en victimes.

pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge.

La nullité est facultative. Le juge n’est pas tenu de la prononcer et il a le pouvoir de maintenir certaines garanties adaptées.

Même si le banquier a fait montre d’arbitraire ou d’avidité en amassant des garanties à outrance, ce serait commettre un autre excès que de lui ôter l’ensemble de ses prérogatives.

La sagesse commande plutôt de ramener à de justes proportions les mécanismes qui assurent le paiement de la créance ; l’idée est que seules les garanties incongrues, donc les plus pesantes ont vocation à succomber.

Il est loisible au juge d’opérer une sélection de celles qui, prises en surnombre, méritent à ses yeux de disparaître, au lieu de tout anéantir indistinctement.

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La perte de la qualité de dirigeant ou d’associé d’une société ne fait pas disparaitre votre qualité de caution de cette société

Une société avait emprunté des sommes auprès d’une banque, et les deux associés, détenteurs de la moitié du capital social chacun s’étaient portés cautions solidaires du remboursement des prêts.

La banque avait demandé la souscription par les cautions d’une assurance contre les risques de décès, incapacité et invalidité, ainsi que d’autres.

Peu de temps après, l’un des associés cédait ses actions à son coassocié et son mandat social prenait fin.

Un an plus tard, la société cessait le remboursement des prêts et la banque demandait aux cautions de payer, ce que l’ex-associé refusait de faire, au motif notamment qu’il n’était plus associé de la société cautionnée depuis plus de deux ans. La société était ensuite placée en liquidation judiciaire.

Le tribunal de commerce, saisi par la banque, donnait effet au cautionnement, tout en condamnant l’autre associé à « relever indemne et garantir » l’ancien associé et dirigeante de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre au titre de son engagement de caution.

Devant la cour d’appel, l’ancien dirigeant plaidait que son engagement de caution avait pris fin en indiquant que « bien que l’imprimé de la banque n’en fasse pas mention, il avait clairement entendu subordonner son engagement de caution à la condition de l’effectivité de sa qualité d’associé puisque c’était uniquement en sa qualité d’associé qu’il s’est porté caution ».

Cependant la Cour d’appel rappelle que « la cessation des fonctions de dirigeant de la société cautionnée n’emporte pas à elle seule libération de la caution ». La solution était déjà affirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation pour la cessation du mandat social.

Le principe du maintien du cautionnement en dépit de la perte de la qualité d’associé ou de dirigeant étant posé, il est toutefois possible d’y déroger en érigeant le mandat social ou la qualité d’associé en condition déterminante de l’engagement de la caution. Il faut pour cela que l’acte de cautionnement comporte une mention expresse lors de sa signature.

L’autre solution – plus difficile à obtenir d’une banque – est la substitution de son cautionnement par une autre personne, en général le nouvel associé.

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Fausse signature sur le chèque et la faute de la victime titulaire du compte

Un titulaire d’un compte bancaire recherche la responsabilité de la banque pour avoir payé plusieurs chèques, tirés sur ce compte, alors que ces chèques n’étaient pas signés par une personne habilitée ou par le titulaire du compte.

Plus concrètement, en l’espèce, il était reproché à la banque d’avoir commis une négligence, qui l’oblige à réparer le dommage subi par le client, en s’abstenant de vérifier la signature portée sur le chèque falsifié.

La faute n’est pas contestée par la banque mais dans cette matière il ne faut jamais oublier que la faute de la victime peut avoir une influence sur son droit à réparation.

En effet, lorsque la faute commise par le titulaire du compte constitue la cause exclusive du dommage, la banque n’est plus tenue de réparer le préjudice subi par ce dernier.

Les juges du fond ont relevé que le titulaire du compte avait « commis une négligence grave, qui constituait la cause exclusive des dommages invoqués », ce qui leur permettait d’en « déduire que cette négligence était de nature à exonérer la banque de sa responsabilité ».

En l’espèce, le titulaire du compte :

–  n’a formé opposition au paiement des chèques que quatre mois après leur remise au paiement alors qu’il recevait les relevés de compte mensuels,

– ne démontre pas avoir signalé à la banque que les chèques ne comportaient pas sa signature

– qu’il n’explique pas comment un tiers, avait pu disposer de plusieurs formules de chèques du compte, tout comme de la carte bancaire et de son code.

Si la faute de la victime peut entraîner un partage de responsabilité, elle peut aller jusqu’à exonérer la banque de toute responsabilité lorsqu’elle est la cause exclusive du dommage comme c’était le cas en l’espèce.

 

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l’obligation de la banque de consulter le FICP avant le déblocage des fonds

L’article L. 312-16 du Code de la consommation dispose que la banque doit obligatoirement consulter le ficher des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) lorsqu’il apprécie la solvabilité du particulier souhaitant un crédit à la consommation. À défaut de pouvoir démontrer avoir respecté cette obligation, le banquier encourt la déchéance du droit aux intérêts.

L’article 2 de l’arrêté du 26 octobre 2010 précise que cette vérification « doit être réalisée lorsque le prêteur décide : d’agréer la personne de l’emprunteur en application de l’article L. 312-24 du Code de la consommation pour les crédits mentionnés aux articles L. 312-1 à L. 312-3 du même code ».

Or, d’après cet article L. 312-24, l’agrément de l’emprunteur par le prêteur doit intervenir dans un délai de sept jours suivant l’acceptation de l’offre par l’emprunteur. Le banquier doit donc pouvoir bénéficier d’un tel un délai « supplémentaire » pour procéder à la vérification légale.

Une banque doit être en mesure de justifier de la consultation du FICP « préalablement au déblocage des fonds fixés dans l’offre de crédit ».

Dans une affaire similaire, le Crédit mutuel admet qu’il ne justifie pas du respect de cette formalité préalablement au déblocage des fonds fixé dans l’offre de crédit puisqu’il n’en a pas gardé d’exemplaire dans ses archives.

Or, contrairement à ses affirmations, la consultation du FICP à plusieurs reprises en 2015, 2016 et 2017, ne peut pallier l’absence de cette consultation au moment de la souscription du prêt et avant le déblocage des fonds.

Par conséquent, la banque a été déchue du droit aux intérêts par les juges de première instance et d’appel.

Aussi, faute de vérifier l’inscription au fichier FICP dans le temps déterminé la consultation a posteriori est trop tardive et la banque sera sanctionnée.

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La lettre de déchéance du terme d’un prêt n’est plus nécessaire si la mise en demeure le précise

Lorsqu’un emprunteur se retrouve avec plusieurs échéances de prêt impayées, la banque prêteuse lui adresse une mise en demeure de payer.

En effet, il existe de multiples décisions de la Cour de cassation imposant aux banques d’adresser une mise en demeure à l’emprunteur avant de prononcer la résiliation du contrat de prêt ou en d’autres termes de prononcer la déchéance du terme.

Il s’agit d’avertir l’emprunteur afin de lui permettre de régler ses impayés avant de prononcer cette sanction en lui laissant un ultime délai. Ce n’est que si cette mise en demeure reste sans suite que la banque pourra mettre un terme au prêt et réclamer l’intégralité de sommes (capital, intérêts, pénalités).

Ainsi, une banque avait mis en demeure une SCI et les cautions de régler les échéances impayées dans le délai de 15 jours. Cette mise en demeure précisait que passé ce délai, la clause de déchéance du terme prévue au contrat prendrait effet.

Après avoir délivré de nouvelles mises en demeure de payer le solde du prêt, en invoquant une cession de créance à son profit, le fonds commun de titrisation Hugo créances , ayant pour société de gestion, la société Equitis Gestion, représenté par la société MCS et associés, avait assigné les cautions en paiement.

La Cour d’appel rejette la demande et le fonds commun de titrisation Hugo créances forme un pourvoi.

La Cour de cassation casse la décision de la cour d’appel en considérant qu’il résulte des anciens articles 1134 et 1184 du Code civil que, lorsqu’une mise demeure, adressée par la banque à l’emprunteur et précisant qu’en l’absence de reprise du paiement des échéances dans un certain délai la déchéance du terme serait prononcée, est demeurée sans effet, « la déchéance du terme est acquise à l’expiration de ce délai sans obligation pour la banque de procéder à sa notification ».

Elle en conclut alors qu’en l’occurrence, faute de règlement par la SCI et les cautions dans le délai de 15 jours imparti par la banque, la déchéance du terme était acquise. La banque n’était donc pas tenue d’en notifier le prononcé. Les banques peuvent ainsi se passer de l’envoi d’une lettre de déchéance du terme à la condition que la mise en demeure sous suffisamment précise sur les conséquences du non-paiement des échéances du prêt après un délai. Dans ces conditions, il faut lire attentivement la mise en en demeure de la banque car si celle-ci utilise une formule plus ambiguë comme « pourra s’en prévaloir », « si bon lui semble », elle devra nécessairement notifier une lettre de déchéance du terme.

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La saisie attribution du compte joint

Les cotitulaires du compte alimentent le compte joint. Il existe une solidarité dans les rapports des cotitulaires avec le banquier teneur de compte : chaque cotitulaire est débiteur de l’intégralité du solde débiteur vis-à-vis du banquier, inversement le banquier est débiteur de la totalité du solde créditeur vis-à-vis de chaque cotitulaire.

Cependant cette solidarité sur le compte n’existe pas vis-à-vis des tiers. Les tiers ne sont donc pas en droit de réclamer le paiement de leur créance aux cotitulaires du compte joint qui ne sont pas leur débiteur. Toutefois, en cas de saisie attribution sur un compte joint, ce compte dont le débiteur est l’un des cotitulaires est nécessairement couvert par la saisie en raison des dispositions de l’article R. 211-19 du Code de procédure civile selon lequel « l’acte de saisie rend indisponible l’ensemble des comptes du débiteur qui représentent des créances de sommes d’argent ».

La saisie attribution peut porter sur des sommes qui ne reviennent pas au débiteur saisi. D’où la question de savoir comment distraire de la saisie les fonds qui sont la propriété personnelle des cotitulaires autres que le débiteur saisi ?

Cette difficulté n’est pas résolue par les dispositions de l’article R. 211-22 du Code des procédures civiles d’exécution qui prévoient seulement la dénonciation de la saisie à tous les titulaires du compte. Mais la Cour de cassation donne la réponse : il revient aux cotitulaires qui souhaitent soustraire leurs fonds de la saisie d’en demander la mainlevée en apportant la preuve de leur propriété personnelle.

Cette preuve incombe au cotitulaire du compte dont les fonds sont saisis et non au créancier.

Cela a été rappelé par la Cour de cassation dans son arrêt du 21 mars 2019 : « Mais attendu que l’acte de saisie-attribution pratiqué entre les mains d’un établissement habilité à tenir des comptes de dépôt porte sur l’ensemble des comptes du débiteur qui représentent des créances de sommes d’argent de ce dernier contre cet établissement ; que dans le cas d’un compte joint, cet établissement étant débiteur de la totalité du solde de ce compte à l’égard de chacun de ses cotitulaires, l’effet attributif de la saisie s’étend, sous réserve des règles propres aux régimes matrimoniaux entre époux, à la totalité du solde créditeur, sauf pour le débiteur saisi ou le cotitulaire du compte, avisé de la saisie dans les conditions prévues par l’article R. 211-22 du code des procédures civiles d’exécution, à établir que ce solde est constitué de fonds provenant de ce dernier, en vue de les exclure de l’assiette de la saisie. »

Ainsi, afin de récupérer les sommes saisies devant le Juge de l’exécution, vous devrez en tant que cotitulaire du compte joint démontrer que cette somme provient de vos revenus personnels.

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La preuve du devoir de mise en garde et proportionnalité en matière de cautionnement

Le manquement au devoir de mise en garde et la disproportion du cautionnement sont régulièrement invoqués à titre d’argument par la caution pour échapper à son engagement.

Cependant, les règles qui gouvernent l’attribution de la charge de la preuve ne permettent pas toujours à la caution d’obtenir le résultat escompté, comme l’illustre l’arrêt du 21 octobre 2020 rendu par la Cour de cassation.

Dans cette affaire, une banque avait consenti un prêt à une société dont le dirigeant s’est porté caution solidaire. Après la défaillance de la société mise en redressement puis en liquidation judiciaire, la banque a assigné en paiement la caution, qui lui a opposé la disproportion manifeste de son engagement et un manquement au devoir de mise en garde.

La caution forme un pourvoi devant la Cour de cassation qui vient rappeler les règles gouvernant la charge de la preuve en matière de disproportion du cautionnement tout d’abord, puis en matière de devoir de mise en garde ensuite.

1°) La charge de la preuve en matière de disproportion du cautionnement

En ce qui concerne la disproportion du cautionnement, la caution soutenait que le caractère disproportionné de son engagement devait s’apprécier non seulement au moment de la souscription du cautionnement, mais également à la date de sa mise en œuvre par le prêteur, à charge pour ce dernier de prouver que le patrimoine de la caution lui permettait d’exécuter son engagement lorsqu’il a été poursuivi.

Pour la Cour de cassation, « il résulte de l’article L. 314-4 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle de l’ordonnance du 14 mars 2016 que, dès lors qu’un cautionnement conclu par une personne physique n’est pas, au moment de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus, le créancier peut s’en prévaloir sans être tenu de rapporter la preuve que le patrimoine de la caution lui permettait de faire face à son obligation au moment où elle est appelée », de sorte que « le moyen qui postule le contraire n’est pas fondé ».

Conformément aux règles de preuve du droit commun, il est de jurisprudence constante que la caution qui se prétend libérée de son obligation doit

  •  apporter la preuve de la disproportion de son engagement au moment de sa conclusion
  •  il appartient au banquier qui en réclame l’exécution de prouver qu’une telle disproportion n’existe plus au moment où la caution est appelée.

Suivant cette même logique, la Cour de cassation considère alors que si l’engagement de la caution est proportionné au jour de sa conclusion, il n’y a aucune raison d’exiger du créancier qu’il fasse la preuve qu’il en est toujours ainsi à la date où la caution est appelée.

 

2°) La charge de la preuve en matière de devoir de mise en garde

Pour le devoir de mise en garde, la Cour de cassation considère que « pour invoquer le manquement d’un établissement de crédit à son obligation de mise en garde envers elle, une caution, fût-elle non avertie, doit rapporter la preuve que son engagement n’est pas adapté à ses capacités financières personnelles ou qu’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur débiteur principal ».

Comme la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de le préciser, le devoir de mise en garde du banquier à l’égard d’une caution non avertie requiert la preuve d’un risque d’endettement excessif, lequel résulte :

  • soit de l’inadaptation de l’engagement de la caution à ses propres capacités financières,
  • soit de l’inadaptation du prêt garanti aux capacités financières de l’emprunteur débiteur principal.

En l’espèce, la caution ne prétendait pas que son engagement n’était pas adapté à ses propres capacités financières. Quant au risque d’endettement excessif du débiteur principal, la Cour d’appel avait constaté, d’une part que « la caution ne produisait aucune pièce caractérisant l’existence d’un risque d’endettement de la société », et d’autre part que « si cette société avait été mise en liquidation judiciaire deux ans après la souscription de l’emprunt, aucun incident de paiement n’avait été constaté avant la déchéance du terme provoquée par l’ouverture de la liquidation ». À défaut pour la caution de prouver l’existence d’un risque d’endettement excessif du débiteur principal, le prêteur n’était donc tenu d’aucun devoir de mise en garde à son égard.

 

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FICP : comment se faire radier ?

  • Qu’est-ce que le FICP ?

Le FICP ou Fichier des Incidents de remboursement des Crédits aux Particuliers a été créé par la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles.

Le FICP a pour objet de recenser des informations relatives d’une part aux incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour les besoins non professionnels, et d’autre part aux procédures de surendettement des particuliers et à la faillite civile des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle.

Le FICP qui permet d’identifier les débiteurs à risques est devenu un outil indispensable de l’activité des établissements bancaires.  Les banques doivent le consulter obligatoirement avant l’octroi d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier, et facultativement avant l’attribution de moyens de paiement ou l’octroi de tout autre crédit, ainsi que dans le cadre de la gestion des risques liés aux crédits souscrits par leurs clients.

  • La banque de France gère le FICP mais ce sont les banques qui le complètent

Ce fichier est géré par la Banque de France mais est alimenté, pour ce qui concerne les incidents de paiement caractérisés, par les banques qui sont tenues de les déclarer et d’actualiser ces informations, notamment en sollicitant également la radiation de cette inscription lorsque l’incident a été régularisé.

C’est bien là toute la difficulté : ce fichier est complété par les banques ce qui peut être source de préjudices pour ceux qui continuent à y être inscrits sans raison et cherchent à obtenir leur radiation.

  • Comment peut-on se faire radier du fichier FICP ?

C’est sur cette question que la Cour de cassation a eu l’occasion de se pencher dans un arrêt du 26 septembre 2019. Dans cette affaire, une personne avait déposé une requête devant un juge donc sans débat contradictoire, afin d’obtenir de la banque de France sa radiation de son inscription au FICP, ce qui lui fut refusé en appel et devant la Cour de cassation.

La Cour de cassation commence tout d’abord par rappeler que la radiation d’une inscription au FICP ne peut intervenir qu’à l’initiative de l’établissement de crédit ou de l’organisme à l’origine de la déclaration ou à défaut par décision de justice.

En effet, il incombe, conformément aux articles 5 et 6 de l’arrêté du 26 octobre 2010 relatif au FICP, aux établissements et organismes visés à l’article 1er dudit arrêté, de procéder non seulement aux déclarations d’incidents, mais également de déclarer la régularisation de chaque incident afin de permettre au débiteur d’obtenir sa radiation anticipée conformément à l’article 11 de cet arrêté.

  • Seule la banque qui vous a inscrit dans ce FICP pourra vous désinscrire soit après demande amiable soit par voie judiciaire (assignation)

Dépourvue de tout pouvoir d’appréciation quant au bien-fondé des déclarations qui lui sont transmises, la Banque de France ne peut radier une inscription ou procéder à des rectifications qu’à la demande expresse de l’établissement bancaire déclarant.

Dans ces conditions, pour obtenir la rectification ou la suppression d’informations erronées, il appartient donc à la personne fichée de présenter une demande auprès de son établissement bancaire ou de l’organisme à l’origine de l’inscription. À défaut d’avoir obtenu satisfaction, la personne inscrite au FICP ne pourra obtenir la rectification sollicitée ou sa radiation que sur la base d’une décision de justice l’ordonnant donc par voie d’assignation.

La procédure par voie de requête au Juge, dérogeant au principe du contradictoire n’était pas la procédure appropriée, il n’y avait aucune urgence même si sur le fond, la requérante était parfaitement légitime à demander sa radiation du FICP, dès lors qu’elle bénéficiait d’un plan de redressement par voie de continuation. Or, les personnes relevant des procédures collectives n’ont pas à faire l’objet d’une inscription au FICP, à l’inverse de celles qui bénéficient de procédures de surendettement des particuliers ou d’une « faillite civile ».

Lorsqu’un établissement déclarant est averti de la procédure collective de son client, il doit procéder à la radiation de son inscription, sous peine d’engager sa responsabilité envers la personne indûment fichée.

En définitive, si l’actualisation des informations recensées est laissée à la diligence des banques, il appartient à la personne fichée de veiller elle-même à leur exactitude, en exerçant le droit d’accès dont elle dispose conformément à l’article 39 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée relative à l’informatique et aux libertés.

En effet, comme l’a précisé la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2019, il ne peut être reproché à un établissement déclarant de ne pouvoir apporter la preuve de la radiation effective de son client qui avait obtenu une décision ordonnant la mainlevée de son inscription, dès lors que la Banque de France ne peut remettre copie des informations contenues dans le FICP, y compris du document attestant de sa radiation, à d’autres que la personne fichée qui est tenue d’user de son droit d’accès pour obtenir la preuve de sa situation au FICP.

Les personnes fichées doivent se montrer très vigilantes pour s’assurer du respect de leurs droits par les établissements bancaires et le cabinet reste à votre disposition pour vous assister dans toute procédure permettant la radiation de votre inscription injustifiée au FICP.

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La créance d’intérêts d’un prêt à la consommation se prescrit par deux ans même après un jugement

L’action en paiement d’intérêts dus en vertu d’un jugement condamnant un débiteur au paiement du solde d’un crédit à la consommation est soumise au délai biennal du Code de la consommation et non pas au délai décennal de prescription du jugement.

Une décision avait condamné un particulier à rembourser le solde d’un crédit à la consommation et les intérêts au taux contractuel. Environ quinze ans après, la banque prêteuse avait demandé en justice le paiement du capital ainsi que des intérêts nés en application de la décision de condamnation.

Ces intérêts devaient-ils être soumis au délai applicable à ce titre exécutoire ? Dans la négative, fallait-il appliquer à cette créance périodique le délai quinquennal de droit commun ou le délai biennal du Code de la consommation ?

Saisie pour avis dans un dossier impliquant opposant le Fonds commun de titrisation Credinvest, compartiment Credinvest 1, la Cour de cassation a apporté les réponses suivantes :

– si le créancier peut poursuivre pendant dix ans l’exécution du jugement portant condamnation au paiement d’une somme payable à termes périodiques (C. exécution art. L 111-4), le recouvrement des arriérés échus avant la date de sa demande et non encore exigibles à celle arrêtée par le jugement est soumis au délai de prescription applicable en raison de la nature de la créance ; en conséquence, le délai de dix ans d’exécution d’un titre exécutoire n’est pas applicable aux créances périodiques nées en application de ce titre exécutoire ;

– le délai biennal de prescription de l’article L 218-2 du Code de la consommation (auparavant, art. L 137-2 ), applicable à l’action des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, a vocation à s’appliquer à tous les contrats de consommation et à tout type d’actions, peu important que l’action tende à obtenir un titre exécutoire ou à recouvrer une somme d’argent en vertu d’un tel titre. Dès lors que ce texte institue un régime dérogatoire de prescription, il y a lieu de l’appliquer à l’action en paiement d’une créance périodique née d’une créance en principal fixée par un titre exécutoire. (Cass. avis 4 juillet 2016 no 16-70.004)

Avant l’entrée en vigueur de la loi 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, la Cour de cassation avait jugé que, si le créancier pouvait poursuivre pendant trente ans l’exécution d’un jugement condamnant au paiement d’une créance périodique, il ne pouvait le faire qu’à la hauteur des cinq années antérieures à sa demande (Cass. ass. plén. 10-6-2005 no 03-18.922 : RJDA 8-9/05 no 1074 ). Dans ce cas, l’interversion de la prescription, en vertu de laquelle la prescription de droit commun de trente ans se substituait au délai d’origine lorsqu’un jugement était prononcé, était aménagée pour tenir compte de la nature particulière des créances périodiques, qui faisaient l’objet d’un texte spécial prévoyant un délai de prescription quinquennal (C. civ. art. 2277 ancien).

La loi du 17 juin 2008 a modifié les règles applicables en la matière : d’une part, elle prévoit un délai de prescription de dix ans pour les titres exécutoires, tout en excluant toute interversion de la prescription pour les seules créances disposant d’un délai plus long (C. exécution art. L 111-4) ; d’autre part, elle a supprimé la référence spécifique aux créances périodiques, lesquelles se prescrivent désormais dans le délai de droit commun de cinq ans (C. civ. art. 2224).

La jurisprudence antérieure s’applique-t-elle toujours dans ce nouveau cadre juridique ?

La Cour de cassation a déjà répondu par l’affirmative dans un arrêt très récent relatif à une créance d’indemnité d’occupation (Cass. 1e civ. 8-6-2016 no 15.19.614 FS-PB) : ce qui a été constaté comme étant dû et échu à la date du jugement se prescrit par le délai applicable au jugement ; en revanche, ce qui n’est pas encore échu à cette date se prescrit par le délai applicable à cette créance en raison de sa nature. Dans la réponse à la première question, l’avis reprend la solution.

Il restait à déterminer le délai applicable à la créance en raison de sa nature : en l’espèce, le délai de droit commun de l’article 2224 du Code civil ou le délai biennal de l’article L 218-2 du Code de la consommation concernant l’action des professionnels pour les biens et les services qu’ils fournissent aux consommateurs ?

La Cour de cassation a déjà jugé que le délai biennal s’applique aux crédits immobiliers, lesquels constituent des services financiers fournis par des professionnels et qu’il a vocation à s’appliquer à tous les services financiers consentis par des professionnels à des particuliers, sans considération pour la nature du prêt. Mais ces décisions ont été rendues à propos d’une action en paiement destinée à obtenir un titre exécutoire, et non pas pour une action en recouvrement en vertu d’un tel titre. Elle précise ici que cette distinction n’a aucune influence sur la solution.

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