Le devoir de mise en garde du banquier

Le devoir de mise en garde du banquier.

1. La distinction entre un client profane et un client averti

Le devoir d’information du client débouche sur un devoir accessoire de mise en garde du client profane, non averti. Mais qu’est-ce qu’un client profane ou non averti ?

• Un client profane ou non averti

un client « profane » ou « non averti » est celui dont la formation, l’expérience, la compétence ne permettent pas de conclure avec certitude qu’il est en mesure d’apprécier pleinement l’étendue et la portée des engagements ou des risques attachés à l’opération envisagée.

• Un client averti

C’est celui qui a les connaissances et l’expérience nécessaires pour apprécier la portée des opérations qu’il initie, les risques y attachés et qui a les moyens financiers d’en supporter les conséquences.

2. Le devoir de mise en garde du banquier pour un client non averti

Le devoir de mise en garde implique d’abord que la banque vérifie et analyse la situation personnelle du client avec lequel elle envisage de traiter : ses besoins, son niveau de connaissance et de familiarité avec le produit ou le service proposé, les moyens financiers qu’il a de faire face aux risques y attachés

Ensuite, la banque doit s’assurer que ce produit ou ce service répond adéquatement aux besoins et à la capacité financière du client.

Elle doit probablement s’abstenir de fournir le produit ou le service qui ferait courir au client des risques incompatibles avec sa situation personnelle.

Pour les risques acceptables, elle doit, avant tout engagement du client, le mettre en garde, par écrit, en lui soulignant leur nature et leur portée. La banque conservera la preuve de la réalité et de la date de cette mise en garde.

En l’absence de risque d’endettement, la banque n’est pas tenue de mettre en garde la caution non avertie.

Ainsi, ne crée pas de risque d’endettement le prêt qui a permis à l’entreprise cautionnée d’acquérir le fonds de commerce nécessaire à l’exercice de son activité et, ainsi, de générer les revenus grâce auxquels elle a pu faire face au paiement des charges de remboursement de ce prêt jusqu’à l’ouverture de sa procédure collective.

Dès lors qu’à la date de conclusion du contrat, le prêt était adapté aux capacités financières de l’emprunteur et en l’absence de risque d’endettement né de l’octroi de ce prêt, la banque n’était pas tenue de mettre en garde la caution, même non avertie.

La banque est tenue de mettre en garde son client, non averti, des risques encourus par lui dans les opérations spéculatives qu’il effectue sur les marchés à terme.

En ne l’éclairant pas, la banque fait perdre à son client la chance d’échapper, par des opérations plus judicieuses, au risque de perte qui s’est réalisé. C’est cette perte de chance qui doit être indemnisée.

Avant de consentir un concours à un emprunteur non averti, la banque doit vérifier que les revenus et le patrimoine de ce client sont suffisants pour faire face à la charge d’endettement corrélative, compte tenu des engagements antérieurement souscrits par lui.

En cas de doute sur ce point, la banque est tenue de mettre en garde son client contre les risques attachés à l’endettement envisagé, au regard de ses capacités financières.

A défaut d’une telle mise en garde, la responsabilité de la banque pourrait être engagée.

Il incombe ainsi à la banque de vérifier au préalable si, compte tenu de sa situation personnelle, de sa compétence, de son expérience, son client est en mesure d’apprécier correctement les risques attachés à l’endettement sollicité.

S’il résulte de cette analyse que son client n’est pas un emprunteur averti, la banque doit vérifier si l’endettement sollicité est compatible avec les capacités financières de ce client.

Si cette analyse fait apparaître que le remboursement du prêt et le paiement des intérêts, quoique possibles, peuvent créer des difficultés au client, la banque doit le mettre en garde contre ces risques.

Si ces difficultés apparaissent significatives, mieux vaudra que la banque ne consente pas le prêt.

En tout état de cause, si elle consent le prêt, la banque conservera la preuve de ses vérifications et de la mise en garde à laquelle elle aura procédé.

3. Les limites au devoir de mise en garde du banquier

Le banquier n’est toutefois pas investi d’un devoir général de mise en garde de son client emprunteur non averti.

Il ne l’est pas en l’absence de risque d’endettement. Tel est le cas si, au jour de la conclusion du contrat, le crédit ne paraît pas disproportionné par rapport aux revenus et au patrimoine du client.

Pour apprécier les capacités financières et le patrimoine de son client, le banquier est en droit de se fonder sur les informations fournies par ce dernier.

Si celles-ci sont mensongères et, sauf anomalie flagrante, le client ne peut reprocher à la banque de ne pas les avoir vérifiées.

La banque n’est pas tenue de mettre en garde le souscripteur d’une hypothèque.

À la garantie d’un prêt consenti à une société, des personnes physiques constituent une hypothèque sur un immeuble.

Ultérieurement, elles reprochent à la banque de ne pas les avoir mises en garde contre les risques de l’opération.

Il est jugé que la sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel des constituants à satisfaire l’obligation d’autrui. Il ne s’agit pas d’un cautionnement.

L’hypothèque, limitée au bien qu’elle grève, est nécessairement adaptée aux capacités financières des constituants et aux risques de l’endettement né de l’octroi du prêt.

La banque qui fait souscrire une telle sûreté n’est pas tenue de mettre en garde les constituants de cette garantie, qu’ils soient, ou non, avertis.

En tout état de cause, le devoir de mise en garde dont peut être tenu le banquier concerne seulement l’objet de la prestation qu’il fournit.

Le banquier, intervenu seulement comme prêteur, ne peut se voir reprocher la dépréciation des actions acquises par son client par utilisation des fonds prêtés.

Le préjudice né du manquement à l’obligation de mise en garde, lorsqu’elle existe, s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter.

La valeur de la chance perdue n’est pas nécessairement égale à la totalité du préjudice qui aurait, peut-être, été évité si elle s’était réalisée.

La prescription de l’action en responsabilité pour manquement du banquier prêteur à son devoir de mise en garde court dès la date de conclusion du contrat de prêt.